买卖型担保VS禁止流担保规定 | 我读
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作为一种非典型担保方式，买卖型担保是指借贷等债的关系的当事人或其关系人以签订买卖合同的形式来担保债务的清偿，约定如不能按期清偿债务，则执行买卖合同，以物抵债。实践中通常表现为以房屋买卖合同的方式为民间借贷进行担保。此种担保方式在清偿期届满前并不转移担保物所有权，而是约定待债务不履行时才履行买卖合同，以转移买卖合同标的物的所有权。
一
如何认定是否是买卖型担保
实践中存在仅订立买卖合同，但却暗藏民间借贷关系的现象，如：
1.债权人与债务人签订房屋买卖合同与补充协议，补充协议约定将房屋出租给债务人使用，债务人按时缴付租金，如果出现迟延现象，则债权人有权收回房屋，如果债务人在租赁期间缴清租金，则债权人放弃对该房屋项下的权利；
2.在签订房屋买卖合同之后又签订回购协议；
3.在房屋买卖合同中约定不按期交付房屋的违约金事项，如果按期缴付违约金，则房屋买卖合同自动解除，如果未按期缴付，则需履行交房义务。
……
对此能否认定当事人之间存在民间借贷关系？本文认为存在。《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见借款合同的成立并不以存在明确的书面借款合同为条件。此外，最高法在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案”的判决书中亦认为“认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。”
因此，不论表现形式多么花样百出，只要实质为以买卖合同担保借款合同的履行，均在本文探讨的买卖型担保的涵摄范围内。
二
买卖型担保的性质
担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。以人类的智慧，可以创造出千万种担保方式。但出于规制需要，我国《担保法》与《物权法》总共只规定了五种担保方式，属于法定担保方式（典型担保方式）[①]：
结合两部法律对几种担保方式概念的界定，很容易将买卖型担保排除在保证、抵押、动产质押、留置、定金这几种担保方式之外，有区别障碍的是买卖型担保是否属于权利质押中的债权质押？解读两部法律[②]对权利质押的规定，很容易得出权利质押是债务人以其享有的所有权之外的其他财产权[③]为标的而设定的质押，而买卖型担保中由买卖合同所设立的债权由借款合同（借贷关系）的出借人（债权人）享有，故买卖型担保不属于两部法律所规定的权利质押。
综上，买卖型担保不属于两部法律规定的法定担保方式（典型担保方式），而是一种非典型担保方式。
但是，虽然买卖型担保不属于两部法律规定的权利质押，但其仍是一种广义上的权利担保，即借款合同的出借人与借款人通过订立买卖合同来赋予出借人以请求借款人交付买卖合同标的物的债权。[④]以买卖合同所设立的债权来担保借款合同的履行，是为“广义的权利担保”。
买卖型担保与让与担保的比较
如上文所涉，典型担保是指法律上明确规定的担保方式，非典型担保是指法律上尚未予以类型化，在实务中还不具有典型意义，但为学说、判例所承认的担保方式。在各种非典型担保方式中，买卖型担保与让与担保的相似度最大。
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务清偿（债权实现），将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，在不超过担保目的的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还给债务人或者第三人；于债务不能清偿时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保方式。
让与担保与买卖型担保的区别在于，前者是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给债务人即担保人；后者是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时债权人方得请求转让所有权以清偿债务。换言之，让与担保是以先转让的所有权为担保，买卖型担保是以后转让的所有权为担保。
买卖型担保是否应受禁止流担保规定的约束
由于买卖型担保是一种非典型担保方式，且与流担保具有相似性，故其是否应受两部法律的禁止流担保规定的约束存在争议。两部法律的流担保规定分别为：
1.禁止流押：
《担保法》第三章【抵押】第二节【抵押合同和抵押物登记】第40条
《物权法》第十六章【抵押权】第一节【一般抵押权】第186条
2.禁止流质：
《担保法》第四章【质押】第一节【动产质押】第66条
《物权法》第十七章【质权】第一节【动产质权】第211条
本文认为，对于两部法律的规定方式可作出如下两种解释：
1.虽然两部法律仅规定了禁止流押与流质，但究其立法意图是要禁止包括流押与流质在内的所有代物清偿[⑤]，包括买卖型担保。
2.两部法律仅禁止流押与流质，对其他的流担保方式不作禁止。
本文不讨论两部法律是否允许流押与流质之外的其他所有流担保方式，但坚定认为买卖型担保不在或不应在两部法律的禁止之列。两部法律之所以禁止流押与流质，是因为立法者考虑到在设立抵押权/质权时，抵押人/质押人处于资金需求者的地位，一些抵押人/质押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的财产去为价值远低于该财产的债权担保，比如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元人民币的房屋作抵押。如果允许抵押权人/质权人和抵押人/质押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人/质权人未受清偿时，抵押物/质押物的所有权转移为债权人所有，那么这样的结果不仅不利于保护抵押人/质押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平原则相悖。
但本文认为，立法者的这种忧虑完全可以通过在司法实践中限制担保标的物的变价方式来解决，无须因此而否定房屋买卖合同的效力。所谓“限制担保标的物的变价方式”，指限制在两部法律规定的折价、拍卖、变卖三种变价方式中。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条[⑥]的规定便体现了这种思路。但该司法解释第24条亦存在不足之处：
1.将变价方式限定为出借人申请法院拍卖买卖合同标的物，不当限制了当事人的意思自治。由于《合同法》第130规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，因此允许借款合同当事人双方协议折价是最符合当事人订立买卖合同的效力的。折价既可以让出借人取得买卖合同标的物的所有权，又可以使出借人返还折价额高于借款额的部分或使借款人补足借款额高于折价额的部分。因此将买卖合同标的物的变价方式限定为申请法院拍卖不合理。
2.出借人向法院请求履行买卖合同的前提是已发生了借款人不偿还到期借款的情形，故可以直接在买卖合同之诉中对买卖合同标的物进行变价，而不必再让出借人将请求借款人履行买卖合同的诉讼请求变更为请求借款人履行借款合同的诉讼请求，待借款人“不履行生效判决确定的金钱债务”后出借人方可申请变价买卖合同标的物，因为这样做无益地降低了诉讼效率。当然在买卖合同之诉中，被告借款人若能主动偿还到期借款，法院也就无须判决变价买卖合同标的物了。
买卖型担保是否属于通谋虚伪意思表示
由于买卖型担保是以买卖合同设立的债权来担保其他债权的实现，易给人造成一种买卖实“假”、担保才“真”的表象，导致一些学者认为买卖型担保属于通谋虚伪意思表示。
所谓通谋虚伪意思表示，亦称通谋虚伪行为，是指意思表示的发出人（表意人）与意思表示表示的受领人（受意人）一致同意表示事项不应该发生效力，即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生[⑦]。
我国法律规定民事法律行为以当事人意思表示真实为生效条件，如《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：…（二）意思表示真实…”，与此对应的《民法总则》第143条亦规定“具备下列条件的民事法律行为有效：…（二）意思表示真实…”，《民法总则》第146条还将意思表示真实要件进一步具体化，其规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
本文认为，借款合同当事人双方（即“行为人与相对人”）并非是以虚假的意思表示实施了订立买卖合同的民事法律行为，因为双方确实是希望通过缔约行为使得买卖合同成立并生效，只不过对买卖合同的履行附加了一个“借款人不偿还到期借款”的条件。不能以当事人“以买卖合同担保借款合同的履行”的目的来否定当事人“通过缔约使得买卖合同成立并生效且在约定条件成就时得以履行”的目的。因此，买卖型担保应不属于通谋虚伪意思表示的情形。
注释
[①]有种观点认为定金属于特殊的物的担保，有一定道理，但因《物权法》只规定了抵押、质押、留置三种担保方式，并未纳入定金，故本文将定金单列为一种担保方式。此外，其他一些法律中规定的担保方式，如我国《企业破产法》和《海商法》中规定的优先权，也可称为法定担保方式。
[②]本文行文中的“两部法律”均指我国的《担保法》与《物权法》。
[③]如债权、股东权、知识产权等。
[④]当然，该债权以借款人不履行到期借款债务为行使条件。
[⑤]代物清偿是指债务人以他种给付代替原定给付，从而使原债的关系消灭。
[⑥]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
[⑦] [德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论（下）》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第497页。
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实习编辑：李冰阳
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